Consulta 302

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¿SE PUEDE POSPONER EL PAGO DE UNA CONTRAGARANTÍA MÁS ALLÁ DE SU VENCIMIENTO?

En el Grupo de Expertos del Comité español, se recibe la siguiente consulta por parte de una Entidad financiera:

Se trata de una duda relativa al vencimiento de una garantía si esta es ejecutada pero no abonada porque se prorrogue el pago de la misma.

Si un banco ejecuta una contragarantía emitida a su favor de forma correcta pero pospone su fecha de pago más allá de la fecha de vencimiento de la contragarantía  (sin solicitar la alternativa de prórroga de vencimiento) y llega el vencimiento de la misma, entiendo que ese vencimiento quedó anulado en el momento de la ejecución y podrían continuar posponiendo el pago hasta la fecha que decidan.

¿Esto es así?

Posteriormente, y a requerimiento del Grupo, el consultante aporta nuevas precisiones:

Nosotros emitimos una contragarantía en favor de un banco argelino para la construcción de un edificio; la evolución del proyecto no fue satisfactoria y este Advance payment fue extendido hasta finales de enero de 2016 pero surgió un desentendimiento entre las partes sin haber finalizado dicha construcción y a nosotros, como contragarantes, el banco argelino nos ejecutó la contragarantía.

En este punto se iniciaron las negociaciones entre las partes para continuar con el proyecto y que cancelasen dicha ejecución antes de que llegase el último día en el que debía abonarse los fondos pero, como estas negociaciones se alargaron el tiempo, lo que hicieron fue posponer la fecha de pago un mes no liberándonos de nuestra responsabilidad para con ellos dejándonos a la espera de que llegasen a un acuerdo.

La solución que encontró el banco argelino fue emitir una nueva garantía local financiera (entiendo que contragarantizado por otra entidad, esto no hemos llegado a saberlo) que sustituyese la emitida bajo nuestra contragarantía cubriendo la finalización de la construcción ; nosotros hemos obtenido por otras vías distintas a este banco copia de este documento y por ellos les hemos exigido que los liberen de nuestra responsabilidad de pago, que siguen posponiendo de forma bimensual con carácter indefinido.

Está claro que no actúan legalmente reclamándonos este pago, que el beneficiario tiene en su poder otro documento que sustituye la garantía inicial por lo que tenemos es evidente que para recibir éste devolvió el original de la garantía emitida bajo nuestra contragarantía y que como banco garante debería liberarnos . La respuesta del banco argelino es al tratarse de una garantía financiera emitida bajo ley argelina , requiere de un documento donde el beneficiario les autorice explícitamente que pueden liberarnos de esta obligación de pago.

Creemos que acabarán liberándonos, probablemente cuando llegue a su fin la garantía que tienen en este momento en vigor, nosotros sabemos que no acabaremos pagando pero la línea de nuestro cliente permanece utilizada por este importe, limitando poder hacer otras operaciones.

Y aquí es donde encaja mi consulta, si la contragarantía que nosotros emitimos vence a finales de enero de 2016 y llegada esta fecha el banco argelino pretende seguir posponiendo nuestra obligación de pago en el tiempo, ese vencimiento quedó anulado en el momento de la primera ejecución y podrían continuar posponiendo el pago hasta la fecha que decidan o , por tratarse de una circunstancia atípica donde la ejecución tampoco está cumpliendo los requerimientos necesarios (ya que sabemos que le banco garante no ha sido ejecutado ya que ha emitido un documento a favor del beneficiario) podremos dar de baja dicha contragarantía sujetándonos a las reglas y usos?

Análisis

 El Grupo de Expertos constata que se trata de una contragarantía sujeta a las Reglas de las Garantías a Primer Requerimiento URDG publicación 758. Sin embargo, el Grupo manifiesta también que las Reglas de CCI no son leyes y no se sobreponen a la ley aplicable.

Se analizan los artículos 2, 5,  23 , 25 y 35 de estas Reglas, así como la Publicación ICC 702, Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758.

El Grupo constata que según las definiciones del artículo 2 de las Reglas 758, fecha de vencimiento significa la fecha máxima especificada en la garantía para efectuar una presentación, y que puede ser una fecha o un hecho. Y cuando se especifican ambos, que es el caso, el primero que ocurra, siendo el hecho de vencimiento la presentación del main levée (liberación)  y la fecha de vencimiento la modificada a Enero de 2016.

El Grupo constata también que, según el artículo 5 de las URDG 758, garantía y contragarantía son independientes.

Parece que en ningún momento se hizo uso de las facultades que confiere el artículo 23 relativas a la solicitud de prórroga.

El Grupo considera también, que no es necesaria la entrega del documento de garantía para que ésta termine, según dispone el artículo 25 b. de las URDG 758.

El Grupo constata que, aunque no hay una exclusión expresa de los artículos 34 b. y 35.b. el emisor hace uso de la facultad que le concede este artículo y dispone que la  ley y jurisdicción aplicables sean las argelinas.

Parece también que podríamos estar ante la situación descrita en el párrafo 287 de la Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees y que concluye, que este tipo de situaciones no las contemplan las URDG 758.

Respuesta

Por todo ello, el Grupo de Expertos no entra a valorar lo que pueda suceder si se aplica la ley argelina, pero al amparo de las URDG 758, considera por xxxxx que si la demanda recibida por el consultante era una demanda en firme y constituía una presentación conforme, el garante debe hacer frente a sus obligaciones, y por tanto, una vez pagada,  la garantía quedaría terminada.

El hecho de acogerse a la situación conocida como ‘’ Hold for Value ‘’  descrita en el párrafo 287 de la Guía, no es ilegal, pero sin  embargo es algo que no está contemplado en las Reglas.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión deberán ser tomadas en consideración, por la parte consultante, con carácter meramente informativo y, en su caso, deberá ser refrendada por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a la parte o partes involucradas y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Si el caso está en trámite judicial, el Grupo de expertos obviará cualquier opinión sobre el particular.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario y Vicesecretaria serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.