Consulta 307

Cesión de garantía a primer requerimiento y responsabilidades del cedente

En la sede del Comité Español de la CCI se recibe una consulta que resulta ser de un estudiante de un curso de Administración y Dirección de Empresas, no obstante lo cual, el Grupo de Expertos en Operaciones de Comercio Exterior decide contestar dado el posible carácter didáctico que pudiera tener.

Se le asigna el número 307 y se resume en los siguientes términos:

 

“Datos básicos de la operación:

Importe: 200MM€

Vencimiento:

Descripción: Mi consulta es la siguiente….Intervengo en operación que pretende construir explotación Eólica de gran volumen en España.  Un Banco Americano está dispuesto a emitir garantía (suponemos 300MM€), aval  a primer requerimiento, irrevocable, transferible, ante un banco Español.

Se pretende que este Bco. Español al recibir la garantía otorgue liquidez por aproximadamente un 20% y este banco español cederá (transferirá) la garantía aval a un banco Inglés.

 

Una duda  es por ejemplo si el Banco Español respondería de alguna forma por la garantía cedida o transferida al banco Inglés.”

Análisis

El Grupo plantea una serie de dudas iniciales acerca de esta operación teórica, respecto a si la garantía estaría sujeta a una de las publicaciones de la CCI que son, a saber: las URDG 758, las UCP 600 o las ISP98, que sería el único supuesto sobre el que podría pronunciarse. Este requisito sobre el que el consultante no se pronuncia es básico y es el único sobre el que se va a analizar.

Otra duda del Grupo es que al ser el emisor un banco americano (se supone que estadounidense), la experiencia nos enseña que difícilmente lo hará sujetándola a las URDG 758 o las UCP 600, por lo que lo más probable será que lo haga con sujeción a las ISP98, no obstante lo cual, también se dará contestación respecto a lo que señalan las otras dos publicaciones al respecto.

La transferencia de una garantía está regulada por las reglas 1.04, 1.11, 4.13, 6.02 a 6.05, y 6.11 a 6.14 de las citadas ISP 98.

Las indicadas en los epígrafes 1.04 y 1.11 se refieren al ámbito de aplicación de las propias reglas y a la interpretación de las mismas, respectivamente, señalando la primera que, a menos que se exija de otro modo o que queden excluidos de forma expresa en el texto, quedan sujetas a los términos de la publicación, en los aspectos que les afecten, los aspectos relativos a la transferencia de una carta de crédito contingente o un crédito contingente (asimilable a lo que se conoce también como garantía bancaria a primer requerimiento, crédito standby o standby letter of credit –en la terminología anglosajona–) o cualquier otro acuerdo establecido entre el emisor, el beneficiario (siempre que lo utilice), el notificador, el confirmante, cualquier otra persona designada en el acuerdo (siempre que lo acepte) y el solicitante (siempre que autorice la emisión y la aplicación de las reglas).

Respecto a la segunda regla aludida se refiere a la interpretación de lo que significan diversos términos que figuren en la garantía (acuerdo) tales como “carta de crédito contingente” y “crédito contingente” reservando el primero para las calificadas como “tipo de promesa independiente para el que se crearon las reglas” y el segundo para una “promesa sujeta a estas reglas”. Además explica el alcance de términos tales como “confirmante” y “emisor” y para los efectos de la consulta indica que la expresión “beneficiario” incluye a la persona que el beneficiario designado haya transferido los derechos de disposición (“beneficiario de la transferencia“.) y otros que siendo importantes de conocer no pueden reproducirse íntegramente por su extensión y posiblemente porque no resultan excesivamente relevantes para la consulta planteada.

La regla 4.13 se refiere a la identificación del beneficiario de la garantía, señalando que a menos que se exija la presentación de un registro (archivo) electrónico, el presentador del documento (solicitado en la garantía para la ejecución) no está obligado ante el solicitante (persona que solicitó o emitió la garantía, por cuenta propia) a comprobar la identidad de la persona que realiza la presentación o del cesionario (primer beneficiario) de la suma a cobrar. También indica que el pago al segundo beneficiario (y asimilados), al que se ha transferido una garantía, en una cuenta o número de cuenta estipulado en la misma o siguiendo las instrucciones adjuntas del beneficiario, cumple con la obligación de efectuar el pago.

Respecto a todas las reglas indicadas como 6.xx se refieren a la transferencia de la garantía, su cesión y a la transferencia por ministerio de la ley. Las reglas son extensas e imposibles de reproducir en su totalidad, por lo que solo se van a indicar unas consideraciones generales y los aspectos que se refieren a la solicitud de información.

Para que la garantía sea transferible este hecho tiene que indicarse explícitamente en el texto de la misma y que el emisor (y el confirmante o cualquier otra persona designada, si la hay) acepten transferir y lo hagan. Si no se indica nada más los derechos de disposición, que tendría el segundo beneficiario, pueden ser transferidos en su totalidad (no parcialmente) más de una vez. Cuando se solicita al emisor que reconozca la petición del beneficiario de pagar a un cesionario (segundo beneficiario) toda o parte de la suma a cobrar relativa a la disposición del beneficiario al amparo de la garantía se aplicarán las reglas ISP 98, excepto si la ley aplicable lo exige de otro modo.

Las reglas 6.11 a 6.14 se refieren a la transferencia por ministerio de ley, es decir, son aplicables cuando un heredero, representante legal, liquidador, fiduciario, depositario, sociedad sucesora o una persona similar, que reclama que ha sido designado legalmente como sucesor de los intereses del beneficiario, presenta documentos en su propio nombre como si fuera el beneficiario autorizado; por lo que no son de aplicación al caso y el Grupo no entra a analizar por motivos obvios.

Respecto a las otra publicaciones de la CCI que regulan las garantías bancarias a primer requerimiento, solo se indican los artículos que las regulan, que son: el 33 de las URDG 758 cuyo contenido es similar al descrito para las ISP 98, si bien matiza que cualquier transferencia de una garantía incluirá las posibles modificaciones que se hayan acordado previamente y que una garantía solo podrá ser transferida cuando el transferidor haya proporcionado al garante (emisor) una declaración firmada de que el beneficiario de la transferencia ha adquirido los derechos y obligaciones del transferidor en la relación subyacente (contrato).

Por último las UCP 600, si bien están diseñadas para operaciones comerciales, también regulan la emisión de garantías bancarias que expresamente indiquen que se acogen a dicha publicación. Los artículos que se aplican a la transferencia de dichas garantías son el 38 y la cesión del producto (pago) en el 39. Las disposiciones de los mismos que se apartan ligeramente de lo argumentado con anterioridad y que podrían afectar al hecho consultado pueden resumirse en lo indicado a continuación.

En el apartado 38 b., establecen que “…un crédito (garantía) transferible puede ser puesto total o parcialmente a disposición de otro beneficiario (segundo beneficiario”). Que el banco emisor puede ser banco transferente. Que un crédito transferido no puede ser transferido nuevamente a petición del segundo beneficiario a un posterior beneficiario, si bien no se considera al primer beneficiario como posterior beneficiario. Cualquier solicitud de transferencia debe indicar si las modificaciones pueden ser notificadas al segundo beneficiario y en qué condiciones pueden serlo, circunstancias que debe indicar de forma clara el crédito transferido. Si un crédito transferible se transfiere a más de un beneficiario, el rechazo de una modificación por uno o más segundos beneficiarios no invalida su aceptación por cualquier otro segundo beneficiario, para quien el crédito transferido quedará debidamente modificado. Para cualquier segundo beneficiario que haya rechazado la modificación, el crédito transferido se mantendrá inalterado.

El epígrafe g. del artículo 38 establece los términos y condiciones que pueden modificarse del crédito transferido respecto al emitido. Son el importe del crédito, la fecha de vencimiento, el periodo de presentación de los documentos y otros aspectos relativos a la operación comercial original, que no se reproducen por estar relacionadas con una operación comercial de compraventa, que no es el caso que nos ocupa. También indica que el nombre del primer beneficiario podría sustituir al del ordenante (solicitante) del crédito.

En la solicitud de transferencia (que debe enviar el primer beneficiario al banco transferente) el primer beneficiario puede indicar que el crédito se pague al segundo beneficiario en el lugar donde el crédito ha sido transferido, hasta la fecha de vencimiento del crédito. ´

Y, por último, que la presentación de los documentos por o en nombre del segundo beneficiario debe efectuarse en el banco transferente.

El artículo 39 que regula la cesión del producto del crédito establece que el hecho de que un crédito no indique que es transferible no afecta al derecho del beneficiario a ceder cualquier producto del que pueda ser o pueda llegar a ser titular en virtud del crédito, de acuerdo con las disposiciones de la ley aplicable en lo que se refiere a la cesión del producto y no a la cesión del derecho a actuar en virtud del crédito.

Respuesta

Los componentes del Grupo manifiestan por unanimidad/mayoría que la responsabilidad del banco español respecto a la transferencia de la garantía se explicita en el Análisis realizado y respecto a la obligación de pago del importe transferido, solo sería asumida por el banco transferente en caso de que al transferirse (de acuerdo con las normas de una de las publicaciones citadas de la CCI) hubiese añadido su confirmación, es decir, su compromiso irrevocable de pago de una presentación conforme con las reglas contenidas en la publicación de la CCI con que fue emitida.

 

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión deberán ser tomadas en consideración, por la parte consultante, con carácter meramente informativo y, en su caso, deberá ser refrendada por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

 

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a la parte o partes involucradas y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

 

Si el caso está en trámite judicial, el Grupo de expertos obviará cualquier opinión sobre el particular.

 

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario y Vicesecretaria serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.