URDG con certificados SGS

Pregunta

El Grupo de Expertos en Créditos Documentarios del Comité Español de la C.C.I. recibe una consulta de una empresa española, a la que se asigna el número 206 y que se resume en los siguientes términos:

Descripción de la consulta

El consultante se dirige al grupo de expertos con el siguiente mensaje:

Desde hace un tiempo estamos incluyendo en los avales que emitimos a favor de nuestros clientes, como garantía de buen funcionamiento de nuestras máquinas , un requisito para poder ejecutar dichas garantias . El requisito consiste  en que cualquier disconformidad con nuestro equipo debe ser certificada por SGS como  inspeccion independiente.

Hasta ahora no hemos tenido problema alguno , pero ahora nos encontramos con una compañia de Siria que rechaza de pleno esta clausula diciendo que es totalmente atipica.

Mi consulta es muy sencilla, agradeceria enormemente sus comentarios sobre si dicha clausula,  que al fin y al cabo pretende introducir que para la ejecucion de la garantia bancaria exista un arbitraje tecnico totalmente imparcial ,  es algo anomalo o si por el contrario es de uso habitual  en la venta de equipos industriales.  Asimismo quisieramos saber si la inclusion de esta clausula entra en conflicto con las nuevas reglas  URDG 758 o si por el contrario estarian autorizada esta inclusion en las reglas de la CCI.

Si su respuesta  es positiva  nos daria  mas  argumentos  para defender ante nuestro cliente que es una clausula absolutamente normal en muchas garantias.

Análisis

Es frecuente que en las ventas de máquinas y bienes de equipo, una vez entregada la mercancía, se establezca un periodo de tiempo durante el cual el suministrador es responsable de su buen funcionamiento. Para cubrir este periodo se requieren este tipo de garantías.
La  modalidad de garantía que cita el consultante, encaja en la denomi- nación de las garantías documentarias en las que para su ejecución, además de la declaración de incumplimiento emitida por el beneficiario, exigen la presentación de aquellos documentos que se hubieran detallado en el texto de la propia garantía, y cuya finalidad es acreditar el incumplimiento del avalado (por ejemplo informes técnicos, como el que se plantea en este caso).

Es de interés al punto a debatir, si la solicitud de un certificado de inspección emitido por una empresa independiente, ajena al contrato de compraventa, es admisible o no, bajo la perspectiva de las URDG 758 CCI.
En este sentido, de forma unánime, los miembros del grupo indican que es perfectamente admisible, y en distintos artículos de las URDG758 se menciona la posibilidad de  que existan documentos (Por ejemplo en los arts. 6, 7 y 8) y mas concretamente en el art.15 relativo a las condiciones del requerimiento.

La finalidad de las garantías a primer requerimiento es un pago o cumplimiento inmediato, a partir de la reclamación presentada por el beneficiario, en los términos acordados en la propia garantía.  Esta reclamación en la mayoría de los casos consiste en la mera presentación de un requerimiento por escrito, pero en otros, se pueden añadir además la aportación o presentación otras certificaciones.

La base para la emisión de una garantía está en las “condiciones generales de contratación” o en el contrato de compraventa, y su licitud se apoya en el principio de libertad de pactos y por ende sometido a la disciplina convencional pactada entre las partes, por ello debió quedar definido en dicho contrato la necesidad de recurrir a informes técnicos ante un desacuerdo por el funcionamiento de la maquinaria, básicamente por el coste adicional que supone la contratación de los servicios de SGS.

Desde el punto de vista del ordenante-emisor de la garantía, lo que se pretende con la solicitud de un informe técnico es que que cualquier disconformidad con el equipo suministrado deba ser certificada por SGS como  inspeccion independiente, tratando asi de evitar posibles abusos ya que en las operaciones internacionales se pueden producir situaciones de abuso, en los que no hay estafa sino que se pervierte la finalidad de la garantía para obtener un beneficio no previsto inicialmente.
En la garantía a primera demanda, se puede abusar forzando el mecanismo de la obligación, ya que la relación de la garantía es independiente de la mercantil. Se puede evitar la posibilidad de abuso pidiendo un certificado oficial o algún documento que acredite el incumplimiento.

Desde el punto de vista del acreedor-beneficiario de la garantía, con el rechazo de la obligación de presentar el informe técnico lo que se  pretende es que éste tenga la posibilidad de poder efectuar un requerimiento de la misma en cualquier momento, sin que pueda verse obligado a demostrar la validez o admisibilidad de esa reclamación. Lo que en definitiva persigue es que la ejecución de la garantía no pueda verse afectada o condicionada en ninguna medida por circunstancia ajena al contrato de garantía, lo que significa, una desconexión entre la obligación principal y la de garantía; bastando la simple indicación del beneficiario para estimar como válida su reclamación.
Por ende, no podrá exigírsele la prueba del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso. El acreedor-beneficiario lo que logra con el rechazo de la necesidad de contar con un informe técnico, es trasladar la carga de la prueba al ordenante y esto es así por cuanto si el ordenante está disconforme con el pago de la garantía que habrá hecho la institución financiera, será él el que deberá actuar judicialmente.

La obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza.

Respuesta

La opinión unánime del grupo a las cuestiones planteadas es:

Sobre la cuestión de si  la solicitud de un informe técnico expedido por una compañía independiente como documento adicional en la demanda de pago es algo anómalo en las garantías de cumplimiento o ‘performance bonds’, la respuesta es que se considera factible su solicitud, si bien es recomendable para las partes, que sea tanto en el contrato como en la garantía, donde se establezca el requerimiento de ese documento, con la finalidad de no restar independencia a la garantía en relación con el contrato subyacente y la responsabilidad quede perfectamente definida.

Sobre la cuestión de si es de uso habitual  en la venta de equipos industriales, el grupo no considera de forma definitiva que sean de uso habitual si bien depende de lo pactado entre las partes y la necesidad de aquel documento que demuestre de forma fehaciente que la mercancía no cumple con lo requerido en el contrato de compraventa.

Asimismo el grupo determina por unanimidad que la inclusion de esta clausula no entra en conflicto con las nuevas reglas  URDG 758 y está contemplada la inclusion de la misma en las reglas, forma muy especial en el art.15.a:

Condiciones del requerimiento

a. Un requerimiento en virtud de una garantía debe ir acompañado de aquellos documentos que la garantía especifique, y en todos los casos de una declaración del beneficiario indicando en qué aspecto el ordenante ha incumplido sus obligaciones en la relación subyacente. Esta declaración puede formar parte del requerimiento o constituir un documento independiente y firmado que acompañe o identifique el requerimiento.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión se toman en consideración con carácter meramente informativo y, en su caso, deberán ser refrendadas por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a las partes y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario, Vicesecretario y Asesora Técnica, serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.

URDG con certificados SGS