Consulta 327bis

Gastos de corresponsal no pactados en contragarantía bajo URDG 758

En 2015 K. Bank solicita a BBBB la emisión de una contragarantía para que un banco L emita a su vez una garantía local en el país N. El banco local L emite una “Garantía Bancaria de cumplimiento Irrevocable” no sujeta a la URDG. La contragarantía emitida por BBBB y la emitida por K.bank estaban sujetas a la URDG.  Tanto el BBBB como el banco L cotizaron sus comisiones y gastos por la emisión de la misma, que fueron pagados. Tanto la garantía local como las contragarantías se emitieron por un importe máximo y ninguna recogía que cubrieran importes adicionales.

En la garantía local se establece: “La presente garantía bancaria de cumplimiento irrevocable será pagadera al requerimiento escrito y simple de beneficiario: “XXXX”, contra presentación de su Certificado especificando que “YYYY” no cumplió con la obligación arriba mencionada”.

En Noviembre de 2016, dentro del plazo de validez, el BBBB comunica que ha recibido un mensaje del Banco L que especifica que ha recibido demanda del beneficiario “XXXX” “en virtud de la garantía referencia según certificación de resolución ejecutiva… en la que se especifica que “YYYY” no cumplió con la obligación arriba mencionada. Les confirmamos que los documentos nos han sido presentados en tiempo y forma con los términos de la garantía, por consiguiente, solicitamos a ustedes que, sin gastos para nosotros, transfieran la suma de $USD… siendo el valor de esta garantía (el importe máximo garantizado) más $$$$ dólares correspondientes a n/comisión de negociación (0.25% FLAT) mas $USD 50.00 siendo nuestros gastos de comunicación y papelería.

K. Bank pagó a BBBB el importe máximo garantizado pero no la comisión de negociación reclamada por el banco L alegando que ni el banco L, ni el BBBB en su oferta de precios para la emisión de la garantía los habían cotizado, que el importe garantizado era el importe máximo y que la contragarantía no cubría gastos adicionales.

Llevamos varios meses discutiendo si K. Bank debe o no pagar esa comisión en base al art. 32.a: “La parte que da instrucciones a otra parte de prestar servicios en virtud de estas reglas es responsable del pago de los cargos de dicha parte derivados del cumplimiento de sus instrucciones”. K. Bank alega que la reclamación de pago en virtud de una garantía no es un servicio solicitado por el solicitante de la misma, sino, en todo caso, un servicio solicitado por el beneficiario de la misma.

Reproduzco casi íntegramente los dos últimos correos electrónicos intercambiados

entre BBBB y K.Bank:

BBBB 29.03.17

El artículo 32 de las URDG 758 (Responsabilidades por los cargos) claramente establece en su apartado a) que: La parte que da instrucciones a otra parte de prestar servicios en virtud de estas reglas es responsable del pago de los cargos de dicha parte derivados del cumplimiento de sus instrucciones.

A pesar de que en la operativa de emisión de avales, o en este caso de contragarantías, lo que se espera es que no lleguen a ser ejecutados, la realidad es que la ejecución es parte del propio instrumento y por lo tanto del servicio en sí.

Que la postura de K.bank respecto a la comisión de negociación (entendida como tramitación de la ejecución) del banco nicaragüense sea que no se cotizó en su momento, no parece argumento suficiente para no atender su pago, puesto que tan responsable puede ser el banco que cotiza de no incluirla, como el que solicita la cotización de no requerir el coste de todos los conceptos.

Por otra parte, la cláusula a la que hace referencia “pagaremos hasta un máximo de…”, tiene que ver con la ejecución en sí, pero no con las comisiones inherentes al instrumento, y por el mismo criterio podría haberse negado a pagar las comisiones de riesgo que K.Bank sí hizo efectivas.

K.BANK  06.04.17

La URDG recoge que somos responsables de pagar los cargos (charges en su versión en inglés) derivados del cumplimiento de nuestras instrucciones. Es cierto que la ejecución de una garantía es una posibilidad derivada de su emisión, pero no es algo que se realice a petición del solicitante de la garantía o de la contragarantía. Entiendo que los gastos derivados de la misma, por ejemplo reclamación por SWIFT, gastos de terceros necesarios para realizar la ejecución,  entren dentro de la responsabilidad de pago que tiene el solicitante de hacer frente a los mismos. Como decís, la ejecución es una parte del instrumento en sí, pero entendemos que no es una parte derivada del cumplimiento de nuestras instrucciones, si no de las instrucciones del beneficiario de la misma. Suponed que en curso de la vida de la garantía el beneficiario le hubiera pedido al Banco L que nos solicitase la modificación la garantía, ¿sus gastos por tramitar esta solicitud, serían también inexcusablemente por cuenta del ordenante?

Aquí sin embargo, se está solicitando una comisión. Una comisión es una cantidad que se cobra por realizar una transacción a aquel que la solicita y que generalmente corresponde a un porcentaje sobre el importe de la operación. El Banco L está solicitando una COMISION DE NEGOCIACION,  no unos gastos de tramitación. La figura de ‘negociación’ no está recogida en ningún lugar de la URDG y en nuestra opinión no es aplicable al ámbito de las garantías.  El concepto de negociación está definido en los créditos documentarios sujetos a laUCP600 y en las cartas de crédito Contingentes (standby) sujetas a la ISP98. Pero la garantía local no establece en ningún lugar que es una carta de crédito standby, sino una garantía bancaria irrevocable y tampoco que sea disponible por negociación. Por lo que no parece que sea procedente cobrar una comisión de negociación.

La pregunta que formulamos es: ¿Es K.bank responsable de pagar la comisión de negociación reclamada por el Banco L a BBBB?

Análisis

El grupo constata la gran similitud con el caso 327, siendo la única diferencia que en el caso consultado se centra la discusión en los costes de negociación.

El grupo, toma como base del análisis el artículo 32 de las URDG 758 y más concretamente el punto a. de dicho artículo, que determina que la parte que da instrucciones a otra parte de prestar servicios en virtud de estas Reglas, es responsable del pago de los cargos de dicha parte derivados del cumplimiento de sus instrucciones.

Respuesta

El Grupo determina, por unanimidad, que los costes de negociación, son también derivados del cumplimiento de las instrucciones transmitidas.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión se toman en consideración con carácter meramente informativo y, en su caso, deberán ser refrendadas por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a las partes y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario, Vicesecretario y Asesora Técnica, serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.