Consulta 315

Garantía vencida y demanda de pago no conforme con los términos de la misma. ¿Se puede aceptar un nuevo escrito de demanda?

El Grupo de Expertos en operaciones documentarias del Comité Español de la CCI recibe una consulta de un banco paraguayo, a la que se asigna el número 315, en los siguientes términos:

“Necesito presentarles un caso sobre una Garantía de Anticipo emitida bajo las reglas URDG 458.

La ejecución de la Garantía se presentó dentro del plazo (unos días antes del vencimiento); pero el reclamo fue rechazado por nosotros (antes de los 5 días), debido a que no estaba conforme, ya que debían mencionar que los fondos fueron utilizados para otros fines a los estipulados. Adicionalmente solicitamos instrucción para proceder al pago.

Hasta el momento no recibimos un nuevo pedido de ejecución y la garantía ya venció.

¿Existe un plazo para volver a presentar un pedido de ejecución? O ¿debe ser dentro de la vigencia de la Garantía?

¿Se toma como fecha de ejecución la nota recibida no conforme?

Adjunto los documentos recibidos: a) Garantía emitida b) Ejecución recibida c) Notificación de Rechazo.”

Con objeto de proteger la identidad de los intervinientes y para una mejor comprensión del Caso se indican a continuación los principales intervinientes y los datos más relevantes de la misma, de acuerdo con el lenguaje utilizado por la publicación URDG 458 de la CCI; así mismo se transcriben parcialmente los documentos citados que nos han sido presentados.

La Garantía es de pago anticipado emitida en formato estándar y los datos principales son los siguientes:
Garante: Banco paraguayo que efectúa la consulta.
Beneficiario: Institución estatal paraguaya que figura como “Contratante” (será quien presente la demanda de pago) en el Contrato subyacente y en la documentación aportada
Ordenante: Empresa de ingeniería que figura en el Contrato subyacente y en alguna de la documentación aportada como “Contratista” y “Tomador”.
Objeto de la Garantía: Anticipo por pago anticipado del importe por el que se emite la garantía.
Otros datos de interés: La garantía se emitió inicialmente con vencimiento 24/04/2016 si bien, posteriormente, se amplió su validez hasta el 23/07/2016.

Las condiciones más relevantes de la garantía indican:

“… por medio del presente instrumento nos obligamos irrevocablemente a pagarles a ustedes una suma o sumas, que no excedan en total ….. contra el recibo de su primera solicitud por escrito, declarando que el Contratista está en violación de sus obligaciones en virtud del Contrato, porque el Contratista ha utilizado el pago de su anticipo por otros fines a los estipulados para la ejecución de servicios de las Obras.”.

Se aporta, también, documento de demanda de pago fechado el 18/07/2016 (el número del día añadido manualmente) en el que el Beneficiario se dirige al Banco garante en los siguientes términos:

“En virtud de lo dispuesto en las Condiciones Particulares de la Póliza/Garantía, comunicámosles que el Tomador ha incurrido en incumplimiento del Contrato, razón por la cual el mismo ha sido rescindido mediante Resolución Nº … de fecha 13/julio/2016 cuya copia se acompaña y habiéndose intimado, en virtud de lo dispuesto en las Condiciones Particulares Específicas de la Póliza el pago del monto correspondiente a la garantía del contrato rescindido sin que el Tomador haya efectuado el pago (se acompaña copia de la intimación) ha quedado configurado el siniestro, por lo que vengo a denunciarlo en tiempo y forma hábiles, solicitando se sirvan pagar a esta Institución la suma de …. Correspondientes a la Garantía de Anticipo Bancario/daños y perjuicios causados por el incumplimiento.”.

Al día siguiente de haberse fechado la demanda de pago, el 19/07/2016, el Banco garante se dirige al Beneficiario en los siguientes términos:

“Nos dirigimos a usted en relación con la Nota [se indica la referencia de la demanda de pago], emitida por ésta Entidad Bancaria. A los efectos del cumplimiento de lo contenido en dicha nota, solicitamos las instrucciones pertinentes para proceder al pago del monto reclamado. Agradeceremos su respuesta en la brevedad posible.”.
A pesar de lo indicado anteriormente, el Banco garante, dos días después, el 21 de julio de 2016, se dirige nuevamente al Beneficiario, en los siguientes términos:
“Nos dirigimos a Ustedes con relación a vuestra Nota [se indica la referencia de la demanda de pago] a los efectos de solicitar una aclaración en base a los términos de la Garantía emitida en fecha 24 de octubre de 2015. Como surge del texto de la referida Garantía nuestra obligación de pagarles a Ustedes, el ….. la suma de …… , es contra el recibo de su primera solicitud por escrito, declarando que el Contratista está en violación de sus obligaciones en virtud del Contrato, porque el Contratista ha utilizado el pago de anticipo por otros fines a los estipulados para la ejecución de servicios de las Obras. Al respecto cabe señalar la nota remitida en fecha 18 de julio de 2016 …. no cumple estrictamente con las indicaciones establecidas en la Garantía. En tal sentido, solicitamos nos envíen la nota de reclamo con los términos requeridos por la Garantía Bancaria …. es decir, haciendo expresa mención a que el Contratista está en violación de sus obligaciones en virtud del Contrato, porque ha utilizado el pago de anticipo por otros fines a los estipulados para la ejecución de servicios de las Obras. Así mismo, nos permitimos señalar que en su nota de reclamo se hace referencia a una Póliza/Garantía, a las condiciones particulares específicas de la póliza y a la configuración del siniestro, así como también al pago por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, lo que no resulta aplicable a la Garantía otorgada por el Banco. Atento a ello, y a fin de evitar cualquier confusión, agradeceríamos ajustar la nota a los términos antes referidos, eliminando las referencias relativas a la póliza de seguro y demás menciones señaladas precedentemente.”.

Análisis

Se analiza el caso en base a los siguientes artículos de las URDG458, que son de aplicación al caso, puesto que la garantía cita que está sujeta a dichas reglas:

Artículos 9, 10 a), 15, 16, 19, 20 ii, 22 y 24.

Según indica el artículo 9 de las URDG458: “Todos los documentos requeridos y presentados a un Garante por una Garantía, incluida la demanda, serán examinados por el Garante con cuidado razonable para determinar si están o no aparentemente conformes con los términos de la Garantía.”

El artículo 10 a) estipula que: “El Garante tendrá un plazo razonable para examinar un requerimiento al amparo de una Garantía y para decidir si debe pagar o rechazar los documentos”.

El artículo 15 establece que: “Los Garantes…. no serán exonerados de su obligación o responsabilidad ….. si no han actuado de buena fe y con un cuidado razonable.” En relación con esta disposición, sobre la que no se pregunta al Grupo de Expertos, habría que decir que el Banco garante, aparentemente, no actuó con el cuidado exigido por dicho artículo, al aceptar el pago de la Garantía, según su escrito del 19 de julio de 2016, sin reparar en que el contenido de la demanda de pago no cumplía los requisitos exigidos, por lo que debería haber rechazado el pago solicitado desde el momento de la recepción de la demanda.
Además, el artículo 16 establece que “Un Garante está obligado ante el Beneficiario sólo de acuerdo con los términos especificados en la Garantía y en cualquier/cualesquiera modificaciones complementarias o adicionales a la misma y en estas Reglas ….”. Según esto, la notificación al Beneficiario de fecha 19 de julio de 2016, debería haber indicado los defectos del requerimiento de pago, que permitirían al mismo remediar los defectos encontrados y poder haberlo remediado antes del vencimiento de la garantía.

Según lo manifestado por el Banco garante y a la vista de los documentos aportados, el banco rechazó en tiempo razonable, pero en segunda instancia, la demanda de pago, debido a que el texto de la misma no era conforme con los términos de la garantía, explicando que en él, se omitía una parte significativa del texto requerido y, además, el Beneficiario no estaba autorizado a reclamar cantidad alguna correspondiente a “…daños y perjuicios causados por el incumplimiento.”, puesto que esos conceptos no estaban cubiertos por la Garantía emitida.

El artículo 19 estipula que: “Todo requerimiento de pago será hecho de conformidad con los términos y condiciones de la Garantía, no más tarde de la fecha de su expiración…”. Según esto, aunque se corrigiera el texto de la demanda de pago para adecuarlo a lo dispuesto en la Garantía, al haber expirado su validez en fecha 23 de julio de 2016, el Banco garante no estaría obligado a aceptar una nueva demanda de pago con posterioridad a esa fecha.

El artículo 20 ii, estipula que: “a) Todo requerimiento de pago según los términos de la Garantía será hecho por escrito y documentado, ….. con una declaración escrita…. que especifique: … ii) lo que haya incumplido el Ordenante.”. A la vista de la demanda de pago, el Beneficiario argumenta únicamente que: “… el Tomador ha incurrido en incumplimiento del Contrato…”.

El artículo 22 de las Reglas indica que: “La expiración del plazo especificado en una Garantía para la presentación de los requerimientos tendrá lugar el día del calendario especificado (“Fecha de vencimiento”)” y, siendo esa fecha la citada del 23 de julio de 2016, se reitera que el banco garante puede negarse a admitir una nueva demanda de pago que pudiera presentar el Beneficiario con fecha posterior a la citada.

Por último, el artículo 24, reafirma lo anteriormente indicado al manifestar que: “Cuando una Garantía se haya extinguido, por pago, vencimiento, cancelación u otro motivo, el hecho de conservar la Garantía o cualquier enmienda que se le haya introducido, no confiere, a su amparo, ningún derecho al Beneficiario.”

Respuesta

El Grupo de expertos se limita a contestar las preguntas del consultante, sin tomar en consideración, salvo lo que se ha indicado anteriormente, en el apartado “Análisis”, si es procedente el segundo mensaje del Banco garante al Beneficiario, de fecha 21 de julio de 2016, por el que rechaza la demanda de pago y solicita aclaraciones, por lo que a las preguntas sobre si “existe un plazo para volver a presentar un pedido de ejecución o debe ser dentro de la vigencia de la Garantía”, la contestación unánime/mayoritaria del Grupo es que, una vez vencida la garantía, el banco garante no está obligado a aceptar una nueva demanda de pago por parte del Beneficiario.

Y en contestación a “si se toma como fecha de ejecución la de la nota recibida”, que el Banco garante considera en su segundo mensaje como no conforme, el Grupo manifiesta por unanimidad/mayoría que, en efecto, esa es la fecha que debe considerarse: el 18 de julio de 2016.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión deberán ser tomadas en consideración, por la parte consultante, con carácter meramente informativo y, en su caso, deberá ser refrendada por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a la parte o partes involucradas y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Si el caso está en trámite judicial, el Grupo de expertos obviará cualquier opinión sobre el particular.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario y Vicesecretaria serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.