Garantía a 1er requerimiento contra 70% deuda

Pregunta

Una Caja de Ahorros española, a petición de uno de sus clientes, remite a este Comité español de la CCI la consulta cuyo texto transcribimos:

DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN:

• Un cliente de la Caja de Ahorros realiza una exportación a Venezuela de una màquina por valor de 455.700 USD y acuerda con el comprador un pago anticipado del 70 % del importe de la factura (318.990 USD). El comprador exige como contrapartida a este pago una garantía de pago anticipado.

• La Caja de Ahorros acuerda con el exportador la emisión de una Garantía de Pago Anticipada según Formulario Tipo de Garantías a Primer Requerimiento de la Publicación nº 503 que son los formularios para acompañar las Reglas Uniformes de la CCI relativas a las Garantías a Primer Requerimiento (Publicación CCI nº 458). Adjuntamos a este correo el Formulario Tipo de Garantía de Pago Anticipado.

• En este Modelo de Garantía de Pago Anticipado ya se hace referencia al pago anticipado en los siguientes términos: “El ordenante deberá recibir el pago anticipado arriba indicado en su cuenta bancaria nº ……….. en (nombre y dirección del banco), como condición para todo requerimiento y pago en virtud de la presente garantía.” Con este párrafo se asegura que para que la garantía entre en vigor deberá producirse el pago anticipado que cubre y se salvaguarda a nuestro cliente.

• Para emitir la Garantía el Comité de Riesgos sanciona que debe aportarse como garantía pignoraticia el pago anticipado recibido por el cliente y que la oepración debe intervenirse notarialmente.

• Es en este punto donde se nos presenta nuestra duda: para emitir el aval debemos pignorar un importe de pago anticipado que no se recibirá hasta que se emita la garantía a primer requerimiento de pago anticipado. Es decir, es el pez que se muerde la cola. Necesitaríamos saber si, desde un punto de vista de intervención notarial, podemos utilizar alguna clàusula determinada que incorpore la pignoración futura del importe del pago anticipado para dar cobertura pignoraticia a la emisión del aval.

Personalmente, también se me ocurre que podríamos pignorar los derechos de crédito dimanantes de los cobros derivados del contrato comercial.

Análisis

Nos encontramos con que la consulta expuesta, no es un tema de interpretación de las URDG 458, sino un problema de desconfianza entre ordenante y beneficiario, así como de la necesidad por parte de la entidad bancaria de protegerse por la emisión de la garantía que su cliente propone (con la pignoración de fondos).

Por tanto el problema es de comunicación entre departamentos de la entidad afectada. La pignoración de los derechos de cobro sería una garantía adicional que, por supuesto, es interesante para el buen fin de la operación pero que no afecta a la emisión de la garantía en sí misma.

Desconocemos la fecha de emisión, por lo que se debería determinar es si esta garantía va a emitirse antes del 1 de Julio, con lo que estaría sometida a la 458 o va a ser emitida después de esa fecha, con lo cual ya estaría bajo la nueva 758.
En la 458, en el artículo 6 se dice que una garantía entra en vigor el día de su emisión, salvo que esté expresamente estipulado que dicha entrada en vigor tendrá lugar en otra fecha.
Por tanto, bajo la 458 se podría someter la emisión de la garantía a la recepción del pago. Y viceversa, someter la disponibilidad de la transferencia de pago, a la emisión de una garantía.

En el caso de la nueva 758, el artículo 4, en el apartado a dice únicamente que se considera emitida cuando sale del control del garante, pero no queda prevista su entrada en vigor en fecha posterior.

Sería posible también condicionarla a la recepción previa de un pago anticipado.

Respuesta

En base a lo expuesto, la mayoría de los miembros del grupo consideran que no se trata de una consulta a resolver por el grupo de expertos, ni de interpretación de las reglas relativas a garantías a primer requerimiento.

Dentro del ámbito bancario  de las garantías, una alternativa de respuesta a la pregunta de la caja de ahorros es la emisión de un preaval, los preavales no constituyen una garantía formal, sino sólo representan una promesa, por parte de la entidad bancaria, de avalar en firme si se formaliza una operación determinada.

Operación que no requiere, en principio, pignoración de fondos, al no tratarse de un compromiso en firme por parte de la caja de ahorros.

En este caso, el importador se sentirá más confortable a la hora de enviar el pago anticipado, y una vez cobrado por el beneficiario, la Caja de Ahorros podrá pignorar y emitir la garantía definitiva.
En la emisión de la garantía  se puede hacer uso del articulo 6 de las URDG 458
Artículo 6
Una Garantía entra en vigor en la fecha de su emisión, salvo que esté expresamente estipulado que dicha entrada en vigor tendrá lugar en una fecha posterior o que esté sujeta a condiciones especificadas en la Garantía y determinables por el Garante con base en documentos especificados en la Garantía.

Puesto que la garantía es para la devolución de cantidad anticipada sería conveniente pactar que como condición para que se pueda ejecutar la garantía se debe haber recibido el importe del anticipo en una cuenta del avalado.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión se toman en consideración con carácter meramente orientativo y, en su caso, deberán ser refrendadas por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a las partes y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario, Vicesecretario y Asesora Técnica, serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.

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