Consulta 378

Pregunta

Renuncia a los beneficios de excusión, orden o división en garantía bajo las URDG758

Nos llega la siguiente consulta desde un despacho de abogados español:

Descripción: En garantía de un pago anticipado de unas mercancías a suministrar, se constituye aval bancario a primer requerimiento.

Consulta:

Resumen: En el documento del Aval Bancario se indica expresamente que se trata de un aval a primer requerimiento, pero en ningún momento se indica expresamente que la entidad garante renuncie a los beneficios de excusión, orden y división.

¿Se puede considerar que al ser a primer requerimiento dichos beneficios ya se entienden renunciados? ¿O es necesario que se indique expresamente en el propio documento del Aval?

El aval bancario se somete a las Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) 2010 Revision, ICC Publication no.758.

Muchas gracias por su ayuda.

Análisis

Los beneficios de orden, excusión y división son beneficios por los que el garante puede aducir las excepciones y defensas derivadas del contrato comercial aplicables a las fianzas accesorias reguladas bajo el derecho civil español (artículos 1831 y 1837 del Código Civil).

La renuncia a dichos beneficios refuerza el carácter independiente y no accesorio en una garantía.

Se analiza el caso a la luz del artículo 5 de las URDG 758 que indica que Las garantías a primer requerimiento son independientes de la relación subyacente y de la solicitud y el garante no está afectado ni vinculado en forma alguna por dicha relación.

El sub-articulo 5 (a) indica:” El compromiso de un garante de pagar en virtud de la garantía no está sujeto a reclamaciones o excepciones derivadas de una relación distinta de la existente entre el garante y el beneficiario”

En contraste con una garantía a primera demanda pagadera solamente contra presentación de documentos y relativa a una suma máxima garantizada en la garantía, las fianzas son pagaderas por el incumplimiento en la medida que sea, del deudor principal y por la responsabilidad citada en la fianza.

Estas garantías son accesorias a la obligación principal y por tanto caen fuera de las reglas URDG 758 que se circunscriben solo a obligaciones primarias de pago.

El sometimiento de una garantía a las URDG 758 implica que la garantía se trata de una garantía independiente a primer requerimiento, bajo el sub-articulo 1 (a), las reglas tienen efecto bajo incorporación contractual expresa dentro de la garantía o contragarantía. Este artículo respeta la libertad de las partes a modificar o excluir artículos, en la medida en que no altere la naturaleza de garantía a primera demanda.

La exclusión de artículos se puede realizar de manera directa, esto es, indicando en el texto de la garantía que determinado articulo queda excluido, por referencia explícita al artículo a excluir, o bien por medio de una provisión que de alguna manera excluya el artículo. Una exclusión o modificación no necesariamente debe identificar el artículo que se excluye o modifica (este fue un cambio importante respecto a las URDG458 que exigían que las exclusiones de artículos fueran expresamente manifestadas en la garantía o contragarantía). En las URDG758 el mero hecho de indicar una provisión en el texto de la garantía que sea inconsistente con las reglas es suficiente para excluir o modificar la regla.

Una garantía, será independiente o accesoria, dependiendo del texto de la garantía, y viene determinada por el lenguaje completo de la misma.

En relación con la aplicación del artículo 5, ya que puede que esa garantía de la consulta contenga alguna frase que permita que la obligación de pago dependa de una prueba de incumplimiento o limitado a las pérdidas sufridas por el beneficiario como resultado de un incumplimiento, lo cual supondría una exclusión tacita del articulo 5 y puede haber complicaciones si ambos tipos de garantía (independiente y accesoria) se mezclan en una sola garantía, por ejemplo pagadera a primera demanda pero seguida de términos que requieren demostración del incumplimiento basada en el contrato subyacente.

Estas combinaciones se deben evitar. La mera mención de “a primera demanda” o sujeta a URDG 758 no es determinante, el instrumento se debe leer completamente para determinar su naturaleza.

Para que una garantía se considere independiente a primera demanda, debe satisfacer las siguientes condiciones:

  1. El compromiso es por “pago de dinero”, no para otros tipos de compromiso.
  2. El compromiso de pago es por un importe específico o importe máximo, en oposición a una suma fijada por referencia al importe de la posible pérdida que pueda sufrir el beneficiario.
  3. El compromiso tiene un carácter documentario, esto es, condicionado solamente a la presentación de una demanda en un documento firmado y/o cualquier otro documento especificado en la garantía, sin necesidad de demostrar el incumplimiento del ordenante.
  4. La intención del ordenante y del beneficiario parece ser invocar la garantía solamente en caso de incumplimiento del contrato subyacente
  5. La garantía expresamente indica que está sujetas a las URDG

Respuesta

La respuesta unánime del grupo de expertos a la consulta formulada es que, en una garantía independiente a primer requerimiento bajo las URDG 758 no es necesario que explícitamente en el texto de la garantía, el avalista renuncie a los beneficios de orden, excusión y división.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión deberán ser tomadas en consideración, por la parte consultante, con carácter meramente informativo y, en su caso, deberá ser refrendada por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a la parte o partes involucradas y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Si el caso está en trámite judicial, el Grupo de expertos obviará cualquier opinión sobre el particular.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario y Vicesecretaria serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.