consultoría de comercio exterior en Ecuador

Pregunta

Descripción:

El Grupo de Expertos en Créditos Documentarios del Comité Español de la C.C.I. recibe una consulta de una consultoría de comercio exterior en Ecuador, a la que se asigna el número 211 y que se resume en los siguientes términos:

Descripción

El consultante solicita opinión del grupo de expertos sobre una operación de contragarantia donde un corresponsal solicita emitir garantía local ante una persona física, jurídica u Organismo Oficial, bajo su contragarantía y responsabilidad. El banco ecuatoriano emite una garantía ante un tercero en base a la contragarantía del banco solicitante, que posteriormente durante la vida de la operación se vio afectada por intervención judicial de la garantía instruida desde la parte ordenante.

El consultante aporta el siguiente resumen de la operación:

Tipo de Crédito: Standby Irrevocable.
Aplicación: UCP500.
Banco Emisor: Banco E – FRANCIA.
Banco Contragarante: Banco E – FRANCIA.
Contra Garantía: Crédito Standby amparado en la UCP500 (establecido como “Mandato Irrevocable” a favor del Banco Garante).
Banco Garante: Banco G – Banco Ecuatoriano – Guayaquil, Ecuador.
Ordenante: LaFrance Comunicaciones – París, Francia.
Beneficiario: Redes Andinas Nacionales – Guayaquil, Ecuador.
Disponibilidad: A la Vista contra el Banco E.
Expira: En las oficinas del Banco E.
Aval: Carta de garantía bancaria (fianza/boleta de garantía).

Circunstancias

Banco Emisor: Banco E emitió su Crédito Irrevocable (mayo 30 del 2002) que ampara su requerimiento para que el Banco G emita su aval a favor del Beneficiario por cuenta del Ordenante.
Banco Garante: A pedido del Banco E, emitió su aval a favor del Beneficiario.
Aval: Carta de garantía bancaria emitida al amparo de las leyes de la República del Ecuador, bajo su Norma vigente y Jurisdicción aplicable.
Entre los términos y condiciones, el aval exigía para el pago:
1. Solicitud escrita del Beneficiario expresando que el Ordenante no ha cumplido con sus obligaciones contractuales, señalando además la naturaleza del incumplimiento.

 Presentación original del aval, según la práctica y costumbre de la Norma ecuatoriana.
Banco Emisor: Envió al Banco G varios mensajes swift de enmienda (Enero 20, 24 y 27 del 2003) modificando, entre otras cosas lo siguiente:
 Se reemplaza el término donde se lee: “COUNTERGUARANTEE”, por: “IRREVOCABLE MANDATE1”;

 Se reemplaza el término donde se lee: “SUBJECT UCP500”, por: “SUBJECT ISP98”.

Banco Emisor: Envió al Banco G, un mensaje swift de enmienda (Marzo 07 del 2003), entre otras modificaciones se establecía:
“QUOTE: WE CONFIRM THAT IN CASE THE BENEFICIARY REQUEST EXTENSION, WE UNDERTAKE TO EXTEND OUR OWN OBLIGATIONS AS A RESULT OF THIS MANDATE1 PLUS 15 DAYS FOR AIR MAILING TIME UPON OUR CUSTOMER´S AGREEMENT, BEIGN STATED THAT SUCH MANDATE WILL HAVE A TENOR SAME AS YOUR LOCAL GUARANTEE I.E. ON APRIL 30, 2003 PLUS 15 DAYS FOR AIR MAILING TIME. WE REQUEST YOU TO ISSUE YOUR LOCAL GUARANTEE WITH THE SUPPORT OF SUCH MANDATE1 AND EXCEPT AS EXPRESSLY STATED HEREIN SUBJECT TO THE UNIFORM CUSTOMS AND PRACTICE FOR DOCUMENTARY CREDITS 1993 REVISION ICC PUBLICATION NR.500. UNQUOTE. OTHERWISE UNCHANGED – LG DEPT.”
Banco Emisor: Por varios años (por pedido del Ordenante), el Banco E envió al Banco G, mensajes swifts de enmiendas, extendiendo el plazo de validez de:
a) Del aval a favor del Beneficiario; y,
b) De la Contragarantía a favor del Banco G.

Banco Emisor: Envió al Banco G, un nuevo mensaje swift de enmienda (Octubre 30, 2009) solicitando extender la validez de:
a) Del aval a favor del Beneficiario, hasta Enero 31 del 2010; y,
b) De la Contragarantía a favor del Banco G, hasta Febrero 15 del 2010.

Beneficiario: Diciembre 15 del 2009, solicitó una nueva extensión de vigencia de su aval (carta de garantía bancaria a su favor).
Banco Garante Septiembre 25 del 2009. El Banco G recibió una comunicación de la Embajada de Francia en Ecuador en la que se establece que el Banco G ha sido citado a comparecer el 10 de septiembre del 2009, (citación de comparecencia de urgencia) “a la audiencia de procedimientos de urgencia, que se celebrará ante el Presidente del Tribunal Mercantil de París…París, Francia” con referencia a una demanda presentada por el Ordenante ante el Presidente del Tribunal antes indicado, al amparo de una “ORDENANZA JUDICIAL (Acciones de Cesación Comercial)” expedida por el Presidente del Tribunal Mercantil de París, el 13 de Octubre del 2009, en virtud de la garantía bancaria emitida por el Banco G, a favor del Beneficiario en Ecuador.
Demanda: El Ordenante formalmente objeta la decisión del Beneficiario de llevar a cabo y aplicar las garantías bancarias a su favor, decisión que estaría directamente en conflicto y en contra la “ORDENANZA JUDICIAL (Acciones de Cesación Comercial)” expedida por el Presidente del Tribunal Mercantil de París.
De acuerdo a la orden judicial antes referida, un reclamo de cobro/pago por parte del Beneficiario al amparado de las garantías bancarias a su favor, será manifiestamente abusivo y fraudulento. El Banco Garante está “Prohibido de honrar las garantías bancarias emitidas el 30 de mayo del 2002, a favor del Beneficiario en Guayaquil, Ecuador”.
Banco Garante: A pedido del Beneficiario el Banco G solicita al Banco E, nuevas instrucciones para renovar (extender el plazo de vigencia) el aval a favor del Beneficiario. El Banco E no renovó su contragarantía a favor del Banco G porque se encontraba prohibido de proceder sobre la base de la “ORDENANZA JUDICIAL (Acciones de Cesación Comercial)” expedida por el Presidente del Tribunal Mercantil de París. Por lo tanto el Banco E no podía atender positivamente ningún tipo de requerimiento o reclamo de pago, de parte del Banco G en relación a su carta de garantía bancaria (aval) emitida a favor del Beneficiario. El Banco G, no renovó su carta de garantía bancaria.
Beneficiario: Reclamó al Banco G, por no atender positivamente su pedido de renovación de la carta de garantía bancaria a su favor (aval). El Beneficiario envió una queja formal en este sentido al organismo gubernamental de control bancario en el Ecuador, solicitando la intervención de éste último para lograr recibir su aval extendida su fecha de vigencia.
Banco Garante: Envió al Banco E, un mensaje swift de reclamo protestando respecto de la posición asumida del Banco E. Banco G remarcó que el instrumento operativo estaba amparado en las reglas y usos
uniformes de la Cámara de Comercio Internacional. Una garantía a primer requerimiento, y su contragarantía respectivamente, por su naturaleza son independientes a la relación subyacente entre las partes; sus términos y condiciones no tienen relación alguna con ningún otro documento, instrumento legal, acto o contrato verbal o escrito, ni con cualquier otro nexo existente entre el Ordenante y el Beneficiario, y que dicho documento, instrumento legal, acto o contrato verbal o escrito, o nexo de cualquier tipo, de existir, no lo interpretan, enmiendan, modifican, reforman o amplían de ninguna manera.
Banco Garante: El 30 de Julio del 2010, el Banco G envió un mensaje swift al Banco E, notificando su preocupación sobre los hechos en el presente caso, considerando además la posibilidad -en un futuro inmediato- de no aceptar posteriores y nuevas solicitudes del Banco E para procesar nuevas operaciones con instrumentos de garantía. Con este peligroso antecedente, el Banco G no está en condiciones de atender nuevos requerimientos de cualquier naturaleza (de instrumentos Internacionales de pago y garantías), de parte del Banco E.
Beneficiario/Aval: Hasta la presente fecha la carta de garantía bancaria no ha sido renovada.

Adicionalmente, el consultante aporta:

-Copia del swift mt760 emitido por el banco francés en favor del banco en Ecuador.
-Documento con sus propias conclusiones al caso de estudio y criterios sobre los que basa dicha conclusion.

-Aclaración sobre la aceptación de las modificaciones y nota sobre el siguiente punto de interes, que el consultante manifiesta como sigue:

En el Ecuador, para el caso de las cartas de garantías bancarias (avales) que se extienden por cuenta de un ordenante y banco contragarante del exterior (operaciones que se las identifica en nuestro país como “garantías mandatarias”), los bancos locales garantes emiten dichos avales bajo la Norma y jurisdicción ecuatoriana, lo que refiere que los garantes también actúan por cuenta propia.
Sin perjuicio de la regla CCI que ampare cierta contragarantía a favor de un banco garante, los beneficiarios de dichos avales hacen caso omiso a las reglamentaciones de la CCI, se obligan exclusivamente bajo la Norma local y con los términos establecidos en la propia carta de garantía bancaria; salvo instrucción contraria claramente establecida en las condiciones de la carta de garantía bancaria.
Pregunta:

No hay ninguna pregunta concreta por parte del consultante, simplemente solicita que sobre la base del contenido de los archivos y documentacion aportados, le interesa conocer las opiniones, comentarios y conclusiones del Grupo de Expertos.

Análisis

una contragararantia standby sometida a las UCP 500 y por otra parte una garantía localmente emitida en Ecuador que debió ser supuestamente también sometida a las UCP 500 en base a la modificación del 07.03.03 donde el banco emisor de la contragarantia indica:
WE REQUEST YOU TO ISSUE YOUR LOCAL GUARANTEE WITH THE SUPPORT OF SUCH MANDATE1 AND EXCEPT AS EXPRESSLY STATED HEREIN SUBJECT TO THE UNIFORM CUSTOMS AND PRACTICE FOR DOCUMENTARY CREDITS 1993 REVISION ICC PUBLICATION NR.500.

Por ello, en este caso, si tal y como indica el consultante las modificaciones fueron aceptadas, la ‘garantía mandatoria’  debió quedar sujeta a las UCP 500 aunque parece ser que no fue así, según afirma el consultante, el banco emisor hizo caso omiso a esta instrucción ya que los bancos locales garantes emiten dichos avales bajo la Norma y jurisdicción ecuatoriana, lo que refiere que los garantes también actúan por cuenta propia.

Aquí empieza el primer problema, dado que la contragarantía standby recibida quedó sujeta a las UCP 500, y por analogía sería de aplicación lo indicado en  la Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes que dedica sus arts. 21 y 22 a la determinación de la ley aplicable a la promesa, al compromiso. Se contempla en primer lugar la libertad de elección de ley aplicable, tanto expresa como tácitamente. En defecto de elección, para suplir la voluntad de las partes, el Art. 22 de la citada convención establece que la ley aplicable será la del Estado en que el garante tenga el establecimiento, donde la promesa se haya emitido.

En este caso hubiera sido conveniente que en el texto de la garantía y la contragarantia se indicara específicamente la ley aplicable y la jurisdicción competente en caso de litigio o bien haber aceptado una cláusula de salvaguarda con una frase del estilo: Toda diferencia resultante de la presente garantía/contragarantía será resuelta definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o varios Árbitros nombrados  conforme a dicho  Reglamento, lo que hubiera permitido la conciliación mediante arbitraje por parte de organismo independiente y de reconocida solvencia moral.

La omisión de este dato, debe interpretarse como que queda sujeta a la legislación y jurisdicción del país del banco emisor de la garantía local por una parte y la del país del banco emisor de la contragarantia por otra, por tanto tenemos dos instrumentos financieros diferentes regulados por leyes distintas.

A partir de aquí, el problema del desequilibrio entre la contragarantia recibida y la garantía emitida, se torna en impredecible en el momento en que se produce la  intervención del Presidente del Tribunal Mercantil de París, Francia: Acción de Cesación Comercial (INJUNCTION ACTION) en contra de: Banco Emisor/Contragarante, Banco Garante, y del Beneficiario.

Ante una intervención judicial, cualquier operador (y los bancos los primeros) confesarán,  que nunca se puede predecir el sentido de los fallos, y que la doctrina al uso que aportará, para reclamar o para defenderse del pago, es la misma que aportará la parte adversa, sin que ni uno ni otro puedan vaticinar con una mínima certeza si el juzgador va a obligar a pagar, sobre la base de una concepción estricta de la autonomía de la garantía, o si desestimará la reclamación, por considerar que las excepciones derivadas de la relación subyacente son excepciones propias de la misma garantía, o por cualquier otra razón de orden material, como la alegación de la buena fe, que cada cual usa a su propio convencimiento

Las garantías  y standby  están reguladas por cuerpos normativos de Derecho mercantil internacional cual son las publicaciones de la CCI , en la medida en que no son tratados obligatorios, sino ordenamientos que sirven a los comerciantes del mundo para regular sus relaciones en forma uniforme, acogiendo la aplicación voluntaria de estas normas y por ello, las partes deben acatar la decisión de un juez en el caso de la intervención judicial porque la legislación judicial de un país se considera Derecho Público y prevalece sobre cualquier Regla, Norma, Uso o Costumbre , que forman parte del Derecho Privado, establecida en las publicaciones de la Cámara de Comercio Internacional, prevaleciendo la ley aplicable sobre las reglas de la CCI.

Por ello ¿sería de aplicación en este caso el art.18 d UCP 500?:
El Ordenante del Crédito está obligado a, y es responsable de, indemnizar a los bancos por todas las obligaciones y responsabilidades que les impongan las leyes y usos extranjeros

El grupo opina que no, ya que este articulo no afecta realmente a la intervención judicial de la garantía, sino a la redacción de la propia garantía que pudiera contener algún término que legalmente no pudiera admitirse en el país del beneficiario y por tanto prevalece para el banco emisor el hecho de que el mandamiento judicial no puede ignorarse y deba acatar lo dictado por un juez en su país.

Ante un mandamiento judicial, no tiene ninguna importancia cómo se construya literalmente la garantía.

Las entidades bancarias y los clientes a menudo especulan sobre si bastará poner la cláusula “a primer requerimiento”, o si además es preciso o conveniente enfatizar que se pagará “sin oponer excepciones”, o si incluso es mejor sobrecargar el documento con la advertencia de que ninguna queja o reclamación del deudor impedirá al garante cumplir con el pago.

No tiene ninguna importancia si aclaramos que todo ello es así porque “la garantía es autónoma e independiente de la relación subyacente y no tiene naturaleza accesoria”. Es indiferente, porque el modelo teórico es impermeable a los matices que figuran en el texto. Y también porque de nada sirve sobrecargar el cuerpo del documento de forma innecesaria.

Ante este mandamiento judicial, no hay regla, ni norma, ni uso, ni ley local que pueda estar por encima de lo que definitivamente dicte el juez.

Por todo esto, existe un alto grado de indefensión por parte del banco emisor de la garantía a partir de una contragarantía recibida y el banco garante en Ecuador, que debió insistir en la personación por parte del banco emisor de la contragarantia ante la corte francesa porque, conforme al contrato, los actos propios y la buena fe, el banco estaba obligado a pagar una reclamación o a extender la garantía, que era sustancialmente correcta en la relación subyacente.

Se pone en duda que el banco ecuatoriano hubiera podido personarse en un juzgado de Francia y solicitar revocación de la acción de Cesación Comercial, entre otras cosas porque, en casi todos los casos, ni el propio mandamiento suele a ser convincente al respecto en el país del contragarante y lo normal es que la razón se otorgue al residente francés.

La medida cautelar tampoco debería extenderse en el tiempo y el juzgado Francés no hubiera actuado de la misma manera, si se persona la entidad obligada al pago o extensión de la garantía, insistiendo en que debe atender la reclamación con independencia de que en otro ámbito se establezcan responsabilidades con respecto a la operación subyacente ya que los compromisos financieros establecidos por las Entidades financieras, son independientes de la transacción principal de la que surgen (art. 3, a,) de las UCP500.

Pero en estos casos, como sabemos, puede pasar cualquier cosa, bien que el banco contragarante quede liberado de pagar o extender, porque resultaba probado al final del proceso que el beneficiario había incumplido sustancialmente su obligación contractual subyacente o bien que el banco garante en Ecuador saliera victorioso en su demanda, no porque la garantía bancaria fuera autónoma, accesoria, independiente, etc., sino porque, conforme al contrato, los actos propios y la buena fe, el banco contragarante estaba obligado a pagar o extender la garantía en base a una reclamación que era sustancialmente correcta en la relación subyacente.

La realidad es que el juez francés, dentro de su ámbito competencial, pudo, a instancia del ordenante, dictar un embargo preventivo o interdicción temporal que bloqueó los términos de la contragarantia y por ende de la garantía local. Este  recurso del “ordenante” a los tribunales de justicia de su país para que ordene al Banco Emisor bloquear la garantía se da, afortunadamente en supuestos aislados, y suele ser por discrepancias comerciales muy evidentes y probadas. El embargo preventivo, es una medida provisional que, salvo en los supuestos de “fraude internacional”, deberá ser levantado ya que el carácter autónomo, independiente y abstracto del compromiso del banco contragarante debiera impedir su paralización basándose en discusiones comerciales.

Todo esto nos lleva a circunstancias de la accesoriedad de las garantías y la posibilidad que tienen los garantes de oponer excepciones contra el acreedor, que históricamente originaron dificultades en el tráfico comercial, pues para que el acreedor recibiera el pago de su garante, debía acudir a engorrosos procesos judiciales en los que tenía que probar su derecho al pago, con la carga de probar los incumplimientos y la validez de los contratos garantizados.

Respuesta

La opinión del grupo es que en este caso, la intervención del Presidente del Tribunal Mercantil de París, es incoherente con el compromiso de garantía elegido y vulnera los principios de independencia y abstracción de las garantías a primer requerimiento. La CCI es absolutamente contraria a los embargos preventivos o intervenciones judiciales, salvo en, como se afirma anteriormente, los supuestos de fraude probado y la realidad es que la normativa de la CCI no dispone de argumentos que puedan dar solución a este caso.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión se toman en consideración con carácter meramente informativo y, en su caso, deberán ser refrendadas por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a las partes y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario, Vicesecretario y Asesora Técnica, serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.

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